Yazar;Alper YILDIRIM
Anayasaya göre “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.” Şeklinde belirtilmiş olup, 4857 sayılı İş Yasası’nın 32. maddesi ise “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.” şeklinde düzenlenmiştir. Emeğin karşılığı olan ve iş sözleşmesinin esaslı unsuru ücret, en başta Anayasa olmak üzere, 4857 sayılı İş Kanunu ve diğer ilgili alt düzenlemelerde özel olarak korunmuştur. Fazla çalışma ücretinin de bu koruyucu düzenlemelerin dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.
4857 sayılı İş Kanununun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41 inci maddesi, “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır.” diyerek fazla çalışma kavramını tanımlamış, “Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.” demek suretiyle fazla çalışma ücretinin ödenme esaslarını belirlemiş ve “Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.” diyerek işçilerin sağlığı gereği fazla çalışmaya ilişkin azami üst sınır belirlenmiştir.
Genel olarak sözleşme özgürlüğü çerçevesinde tarafların anlaşmak suretiyle iş sözleşmesine özel düzenlemeler getirmesi mümkün olmakla birlikte bu özel düzenlemelerin, kanunun emredici kurallarına aykırı olmaması gerekmektedir. Yine iş sözleşmesine konulan bu nitelikteki hükümlerin değerlendirilmesinin, mevzuat hükümlerinde açık düzenleme bulunmaması kaydıyla, iş hukukunun işçinin korunması ilkesi ile işçi lehine yorum ilkesi çerçevesinde yapılması gerekmektedir.
İşverenler özellikle iş sözleşmelerine ücretin içerisine fazla çalışmalar dahildir gibisinden küçük bir paragraf ekleyerek fazla mesai ücreti ödemekten müstesna olacaklarının yanılgısı içine girmektedirler. Bu durumda özellikle şikayetler, denetimler veya yargı kararları neticesinde alınan geri dönüşümler bu işin bu kadar da kolay ve basit olmadığı gerçeğini ortaya çıkarmaktadır. Elbette bu fazla mesailerin ücrete dahil edilebilmesi mümkündür ancak ya işverenlerin yanlış yönlendirilmesi veya kolaya kaçılmasından kaynaklı olarak bu tür işlemlerin sonucu genellikle yine işverene ilave maliyet olarak geri dönmektedir.
İş sözleşmelerinde yıllık ikiyüzyetmiş saatlik fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönündeki düzenlemelerin hukuken geçerli kabul edilebilmesi adına aşağıda belirtilen iş hukukunun emredici nitelikteki temel sınırlamalarına dikkat edilmesi gerekmektedir:
1-İş Sözleşmelerinde Temel Ücretin Belirlenmesi
İş sözleşmelerinde temel ücret belirtilmemişken işçinin yılda ikiyüzyetmiş saatlik fazla çalışma ücretinin hesaplanarak ücrete dahil edilmesi mümkün değildir. Fazla mesai, kanunun metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, işçiye temel ücretine ek olarak yapılan bir ödemedir. (4857/41) O halde temel ücret belirlenmemiş iken ek ücret niteliğindeki fazla çalışma ücretinin nasıl ve ne kadar hesaplandığı konusu da açıklığa kavuşturulamamaktadır. Bu sebeple işçinin yılda ikiyüzyetmiş saatlik fazla mesai ücretinin hesaplanarak ücrete dahil edilmesi için iş sözleşmesinde temel ücretin açık olarak belirtilmiş olması gerekmektedir.
2-Çalışma Sürelerinin Belgelendirilmesi
İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde belirtilen, “İşveren, işçilerin çalışma sürelerini uygun araçlarla belgelemek zorundadır.” hükmü uyarınca, çalışma sürelerinin dolayısıyla da fazla mesailerin belgelenmesi zorunluluğu vardır. Bu yükümlülük de işveren tarafından sağlamalı ve ispatı da yine işverene tarafındadır. Çalışma süresi belgelenmemişken işçinin hangi ayda ne kadar fazla çalışma yaptığı da belirsiz hale gelmektedir. Bu durumda, iş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu ve ücretin yılda ikiyüzyetmiş saatlik fazla çalışmayı da kapsadığı yönündeki hükümler, ne kadar sürelik bir çalışmaya karşılık geldiği bilinemeyeceğinden geçersiz kabul edilecektir.
3- İşçiye Ücret Hesap Pusulasının Bir Nüshasının Verilmesi
4857 sayılı İş Kanunun 37. maddesi, “İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır. Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir.” şeklinde yer verilmiştir. Kanun maddesinden açıkça anlaşılacağı üzere, işveren tarafından işçiye her ay ücret hesabının gösterilmesi amacıyla, ücreti ile birlikte fazla çalışma gibi ücrete yapılan her çeşit ek ödemenin de görüleceği bir belge vermekle yükümlüdür. Çalışma sürelerinin belgelenmediği ve iş sözleşmelerinde temel ücretin gösterilmediği durumlarda, iş sözleşmesinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu ve ücretin yılda ikiyüzyetmiş saatlik fazla çalışmayı kapsadığı yönündeki hüküm nedeniyle yapılan ek ödeme miktarları, ücret hesap pusulasında gösterilemeyeceğinden, bu durumun kanunun amacıyla örtüşmediği sonucuna varılmalıdır.
4-İşçiden Fazla Çalışma İçin Yazılı Onay Alınması
Yine 4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin “Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.” hükmü ile İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 9. maddesinin “Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz.(Değişik:RG-25/8/2017-30165) Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay iş sözleşmesinin yapılması esnasında ya da bu ihtiyaç ortaya çıktığında alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır. Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapmak istemeyen işçi verdiği onayı otuz gün önceden işverene yazılı olarak bildirimde bulunmak kaydıyla geri alabilir.” hükmüne uygun davranamamışken, iş sözleşmesinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu ve ücretin yılda ikiyüzyetmiş saatlik fazla çalışmayı da kapsadığı yönündeki hükmün geçerli olduğunu kabul etmek, işçinin onayı olmaksızın işverenin işçiyi fazla çalıştırmaya zorlaması sonucunu doğuracaktır.
5-İşçiye Serbest Zaman Kullanmak Hakkının Verilmesi
Yıllık ikiyüzyetmiş saatlik fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönündeki iş sözleşmesi düzenlemeleri, işçiye ait olan “ücret almak veya serbest zaman kullanmak” seçim hakkını da ortadan kaldırmamalıdır. Bilindiği üzere 4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası “Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığı bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.” şeklinde düzenlenmiştir. İşçiye seçimlik hak olarak verilen bu düzenlemeye karşı, iş sözleşmesinin kurulma aşamasında işçinin bu hakkını işverene devretmesi Kanuna aykırıdır. Bu hakkın, her fazla mesailerin ardından işçiye hatırlatılması ve istenmesi halinde ücret yerine izin olarak da kullandırılabilmesi gerekmektedir. Aksi durumda yine yasaya aykırı bir durum ortaya çıkmaktadır.
6-Tazminat, Yıllık İzin ve Fazla Çalışma Ücretinin Hesaplamasında Temel Ücretin Baz Alınması
İş sözleşmelerinde yıllık ikiyüzyetmiş saatlik fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde düzenlemelerin bulunması halinde, tazminat hesapları, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücretlerinin hesaplanmasında, yıllık ikiyüzyetmiş saatlik fazla çalışına ücretinin, temel ücretten düşülüp düşülmediği hususu da dikkate alınmalıdır. İşçiye ücreti yanında ödenen arızi nitelikteki fazla mesai ücretinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaması gerekmektedir. İhbar ve kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve yıllık ikiyüzyetmiş saati aşan fazla çalışma ücretlerinin hesaplanmasında, yıllık ikiyüzyetmiş saatlik fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil edildiği ücretin esas alınması halinde, bu ücretin içinde fazla çalışma ücretinin olduğu iddiasının yerinde olmadığı ve bu nitelikteki ücretin temel ücret olduğu sonucuna varılması gerekmektedir.
Sonuç olarak iş hukukunun işçiyi koruma ilkesi ile yukarıda açıklanan mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olarak yıllık ikiyüzyetmiş saatlik fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönündeki uygulamaların belirtilen hususları taşımaması halinde kabul edilemeyeceği, bu durumların tespiti halinde geçmişe ilişkin olarak fazla mesailerin yasal faizleri ile birilikte yeniden hesaplanıp işçilere ödenmesi gerektiğini hatırlatarak yazımıza son veriyorum.
