Yazar;Alper YILDIRIM
İş Kanununun 18. Maddesinde ;Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/2 md.) Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz.
Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır.
Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:
a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.
b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak.
c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak. (1)
d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.
e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.
f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.
İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.
İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.
Yargıtay Kararı
- Hukuk Dairesi 2011/221 E. , 2011/786 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ : Mersin 2. İş Mahkemesi
TARİHİ : 24/11/2009
NUMARASI : 2009/483-2009/595
Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.
Davalı işveren, davacının fesih bildiriminde belirtilen nedenle geçerli olarak feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece fesih bildiriminde ekonomik durgunluk nedeniyle nakliye faturalarının kontrol işlemlerinin diğer fabrikalardaki irtibat şefliklerinde olduğu gibi merkezileştirme yoluna gidilmesinin fesih nedeni yapıldığı, ekonomik kriz ve işletmenin zarar etmesinin fesih gerekçesi gösterilmediği, kontrol işlemlerinin merkezileştirilmesinin tek başına geçerli fesih sebebi olamayacağı, holdinge bağlı şirketler arasında zaman zaman personel transferi yapıldığı, davacının başka birimlerde değerlendirme imkânının göz önüne alınmadan sözleşmesinin feshedildiği, feshin son çare olması ilkesinin ihlal edildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin
sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20.maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Somut olayda, davalı şirkete ait işyerinde lojistik hizmetler memuru unvanı ile çalışan davacının iş sözleşmesi ülkenin içinde bulunduğu ekonomik durumdan kaynaklanan pazar şartlarındaki durgunluğun şirketin sürüm ve satış olanaklarını azalttığı, talep ve siparişlerin önemli ölçüde düştüğü, yaşanan bu zorlukların etkisini azaltmak amacıyla fazla mesailerin kaldırılması, biriken yıllık ücretli izinlerin kullanılması ve kısa çalışma uygulamasına geçilmesi gibi tedbirlere başvurulduğu, bu arada nakliye faturaların kontrol işlemlerinin merkezileştirildiği, feshin son çare olması ilkesi uyarınca değerlendirilebileceği başka bir bir işin bulunmadığı gerekçesi ile feshedilmiştir.
Dosya içeriğine göre grup şirketleri arasında zaman zaman personel transferi yapıldığı, davacının bir kez aynı uygulamaya tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Aynı holdinge bağlı her şirket ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olduğundan öncelikle personel transferi ile ilgili yönetmelik veya benzeri bir düzenleme bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Personel naklinin davalı şirketin tek taraflı iradesine bağlı olup olmadığı veya davalının bu hususta yapması gereken işlemlerin ne olduğu, diğer şirketlerde davacının değerlendirilebileceği uygun bir pozisyon bulunup bulunmadığı gibi hususlar açıklığa kavuşturulmalıdır. Gerekirse bilirkişi aracılığıyla işyerinde keşif yapılarak belirtilen hususlarda araştırma ve inceleme yapılmalı, nakliye faturalarının kontrol işlemlerinin merkezileştirildiğine yönelik savunmanın doğruluğu, bu işlemin personel fazlalığına yol açıp açmadığı, davacının öncelikle davalıya ait işyerinde veya aynı holdinge ait diğer şirketlerde değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı belirlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.09.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.
