Halil Kale, halil_kale@hotmail.com
7. Hukuk Dairesi 2015/18269 E. , 2015/21672 K.
Özet;
- İhbar süresi devam ettiği sürece iş sözleşmesi de devam eder taraflar sözleşmeye uygun davranmalıdır, sözleşmeye uygun davranılmazsa karşı taraf haklı nedenle fesih yapabilir.
- İşyerinde işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı niteliğine haiz çalışan varsa ve bu görevi yapmak istiyorsa OSGB’den hizmet alınamaz.
İçtihat Metni
Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı işçi vekili, davacının davalı işyerinde 01.07.2009 tarihinden itibaren işyeri hekimi olarak çalıştığını, davalı işveren tarafından 12.01.2013 tarihinde gönderilen e-mail ile bundan sonra Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi tarafından işyeri hekimi çalıştırılacağı belirtilerek 3 aylık önel süresi verilmek suretiyle 15.04.2013 tarihi itibariyle işine son verileceğinin bildirildiğini, geçerli nedene dayalı olmaksızın yapılan feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini birleşen dava dosyası ile davacı işçi vekili bu kez, işveren tarafından iş akdinin 12/01/2013 tarihinde yapılan bildirim ile 15.4.2013 tarihinde sonlandırılacağının belirtildiğini, bu feshin geçerli nedene dayanmadığının tespiti ile işçinin işe iadesine karar verilmesi istemiyle dava açtıklarını ve davanın derdest olduğunu, davacının yasal ihbar öneli içerisinde rahatsızlanması üzerine, 03/04/2013-12/04/2013 arası için 10 gün iş göremezlik raporu alıp, 13/04/2013 tarihinden sonra ikinci 10 günlük iş göremezlik raporu aldığını ve iş verene ibraz ettiğini, bu kez davalı işveren tarafından 15.04.2013 tarihinde gönderilen fesih bildirimi ile iş akdinin ikinci kez tazminatlardan kurtulmak maksadıyla haklı nedenle sona erdirildiğini belirtilerek feshedildiğini öne sürerek ikinci kez fesih yapılamayacağı için bu feshin de geçersiz olduğunun tespiti ile işe iadesine talep etmiştir.
Davalı vekili, ülke çapında tüm işletmelerde aynı kuruluştan hizmet almak için Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri ile görüşülmeye başlandığını, alınan işletmesel karar gereği olarak iş akdine geçerli nedenle son verildiğini birleşen dava dosyasında davalı vekili ise, 6331 sayılı İş Sağlığı Güvenliği Kanunun Yürürlüğe girmesi ile Ortak Sağlık Güvenlik Birimlerinden hizmet almak amacıyla sözleşme yapıldığını, ilgili firmaya davacının işe devam etmesinin bir ön koşul olarak sunulduğunu ve bu hususta davacıya teklifte bulunulduğunu, ancak davacının bu teklifi kabul etmediğini, bunun üzerine 4857sayılı yasanın 18.maddesi gereğince kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek iş akdinin feshine karar verildiğini, davacının ihbar süresi içerisinde de çalışmaya devam edeceğini söylediğini, davalı şirket yetkilileri tarafından davacıdan yıllık değerlendirme raporlarının istendiğini, davacının raporları hazırlamayıp iş göremezlik raporu aldığını ve bu süreç içerisinde diğer iş yerlerinde çalışmaya devam ettiğini savunarak ihbar süre içinde yapılan feshin haklı nedene dayandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davacının aynı davalıya karşı açmış olduğu işe iade davaları birleştirilerek yapılan yargılama sonunda, davalı işveren tarafça yasal düzenlemelere uygun olarak iş yeri hekimliği hizmetinin bu yönde faaliyette bulunan firmalar eliyle yapılması yönünde karar alındığı, alınan kararın işletmesel karar niteliğinde olduğu, davalı firma tarafından …. Şirketi ile anlaşma yapılarak bu kararın uygulandığı anlaşıldığından işletmesel karar kapsamında yapılan 12/01/2013 tarihli feshin geçerli nedene dayandığı, davalı iş veren tarafça davacıya verilen 3 aylık ihbar önelinin sona erme tarihi olan 15/04/2013 tarihi itibariyle davacının iş sözleşmesi sona ermiş iken davalı iş veren tarafın aynı tarihte keşide edilen bir başka fesih bildirimi ile zaten sona ermiş olan İş sözleşmesinin yeniden sona erdirilmesi söz konusu olamayacağından ikinci kez yapılan feshin hukuki geçerliliğinin bulunmadığı, iş akdinin 12/01/2013 tarihli fesih bildirimi ile geçerli nedene dayalı olarak sona erdirilmiş olduğundan davaların reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan ve çözülmesi gereken ilk sorun; davalı işveren tarafından yapılan bildirimli fesihte tanınan ihbar öneli içerisinde, davacının haklı nedenle iş akdinin feshedilmesini gerektirecek bir eylemi nedeniyle iş akdinin haklı olarak sona erdirilip erdirilemeyeceğidir.
Mahkemece ihbar öneli içinde yapılan ikinci feshin zaten iş akdi feshedilmiş olduğundan mümkün bulunmadığı kabul edilmiş ise de; ihbar öneli içerisinde tarafların iş sözleşmesinden kaynaklanan hak ve yükümlülükleri devam etmektedir. Bu nedenle işverenin bildirimli fesih yoluyla tanınan ihbar öneli içerisinde koşulları varsa iş akdini haklı olarak sona erdirebilmesi mümkündür. Somut olayda, davalı işveren 15.04.2013 tarihli fesih bildirimi ile; davacıya tanınan ihbar öneli içerisinde davacının sağlık nedeniyle rapor aldığını ve rapor bitiminde işe başlamadığı gibi raporlu iken başka işyerlerinde çalışmaya devam ettiği ve sunması gereken yıllık değerlendirme raporunu sunmaması nedeniyle idari para cezası verilmesi durumu ile karşı karşıya kaldığı gerekçesiyle iş akdine tazminatsız olarak son verdiğini bildirmiştir. Ancak, mahkemece SGK’dan davacının raporlu olduğu Nisan ayı içerisinde yazdığı reçeteler talep edilmiş olup, gelen cevaplardan davacının raporlu olduğu dönemde reçete yazmadığı anlaşılmaktadır. Davalı işveren davacının sağlık nedeniyle rapor aldığı dönem içerisinde bir başka işyerinde çalışmaya devam ettiğini ispatlayabilecek bir başka delil de sunamamıştır. Yine, 13.04.2014 tarihinde raporu biten davacının 13-14-15 Nisan günlerinde işe gelmediği savunulmuş ise de; davacı 13.04.2014-22.04.2014 tarihleri arasında da sağlık nedeniyle raporludur. Fesih bildiriminde davacının hazırlaması gereken yıllık değerlendirme raporunu hazırlamadığından bahsedilmiş ise de; davacı tanığı olarak davacı ile birlikte çalışan hemşire dinlenmiş ve bu tanık raporu hazırlayıp sunduklarını beyan ettiği gibi davalı tanığı … da Ocak ayında sunulması gereken raporun Nisan ayında da olsa sunulduğunu beyan etmiştir. Davacının sağlık nedeniyle aldığı raporlar nedeniyle hazırlaması gereken yıllık değerlendirme raporunu geç sunduğu kabul edilse bile, bu nedenle davalı işveren ne gibi bir zarara uğradığını ortaya koyamadığı gibi, davacının bu eylemi haklı feshi gerektirecek düzeyde değildir. Tüm bu nedenler ile davalı işveren davacıya tanınan ihbar öneli içerisinde davacının bu eylemi nedeniyle haklı fesih koşulları oluştuğunu ispatlayamamıştır.
Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan ve çözülmesi gereken ikinci sorun ise 12.01.2013 tarihinde 15.04.2013 tarihinde iş akdinin sona erdirileceğine ilişkin yapılan bildirim ile iş akdinin geçerli nedene dayalı sonlanmış kabul edilip edilemeyeceğidir.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 6/a maddesine göre “Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir”.
Madde ve madde gerekçesi değerlendirildiğinde, “Kanun iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin belirlenen sürelerle işyeri bünyesindeki personel tarafından verilmesini esas almakta, ancak işyerinde uygun vasıflara sahip personel bulunmaması halinde bu hizmet işyeri dışındaki ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden alınabileceğini belirtmektedir.
Dairemizce yapılan değerlendirmede, madde ve madde gerekçesinin açıklığı dikkate alınarak, işverenin ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alabilmesi için, öncelikle görevlendirdiği ve kendi işçisi olan işyeri hekimi veya diğer personelin görev tanımı içinde belirtilen niteliklere sahip olmaması gerekir. İşveren önce personelin bu niteliklere sahip olmadığını ortaya koyacak, bu niteliklere sahip değil ise ortak sağlık biriminden hizmet alımına gidecektir.
Somut uyuşmazlıkta davalı işveren davacının işyeri hekimi olarak görev yapamayacağını, kısaca bu yönde niteliklere sahip olmadığını ortaya koyamamıştır. Üstelik davalının bu yönde bir savunması olmadığı gibi yargılama sırasındaki yazılı beyanlarında ve hatta 12.01.2013 tarihli fesih bildiriminde davacının hizmetinden bir memnuniyetsizliği olmadığını hatta hizmetinden memnun olmaları nedeniyle işin verildiği firmaya ön koşul olarak davacının da çalıştırılma şartını sunduklarını beyan etmiştir. Bu nedenle fesih geçerli nedene dayanmamaktadır. Davanın kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.
Açıklanan nedenlerle davacı yanın temyiz itirazları yerinde bulunduğundan 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile ;
1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-12.01.2013 tarihli fesih bildirimi ve 15.04.2013 tarihli fesih bildirimi ile yapılan fesihlerin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı işyerindeki İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalı tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5- 2013/82 Esas sayılı dava dosyası yönünden, karar tarihinde alınması gerekli 27.70 TL harçtan peşin alınan 24.30 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.40 TL harcın davalıdan alınarak Hazine’ye gelir kaydına, birleşen 2013/338 Esas sayılı dava dosyası yönünden, karar tarihinde alınması gerekli 27.70 TL harçtan peşin alınan 24.30 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.40 TL harcın davalıdan alınarak Hazine’ye gelir kaydına
6- 2013/82 Esas sayılı dava dosyası yönünden, davacı tarafından yatırılan 24,30 TL başvurma harcı, 24,30 TL peşin harç ve 40.00 TL tebligat giderinden oluşan toplam 88,60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, birleşen 2013/338 Esas sayılı dava dosyası yönünden, davacı tarafından yatırılan 24,30 TL başvurma harcı, 24,30 TL peşin harç ve 378,00 TL tebligat, bilirkişi raporu vs masrafından oluşan toplam 426,60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, davalının yapmış olduğu masrafların üzerinde bırakılmasına,
7-2013/82 Esas sayılı dava dosyası yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen 2013/338 Esas sayılı dava dosyası yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine
8- HMK 333 md uyarınca kesinleşen gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine
9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 05/11/2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.
